Peu connu du grand public, le Traité sur la charte de l’énergie (TCE) protège les investissements étrangers dans le domaine de l’énergie des pays signataires… mais sans distinguer les fossiles des renouvelables. Le résultat : des procès jugés à huis clos par des tribunaux d’arbitrage privés, où les industriels réclament des milliards aux États qui oseront mettre en place des politiques pro-renouvelables qui défavoriseraient leurs actifs.
Mais le vent a tourné. Le 9 avril 2024, les députés européens ont voté en faveur de la sortie de l’Union européenne et de ses États membres de ce traité que de plus en plus de personnes qualifient désormais de « climaticide ». Ils validaient ainsi la proposition de retrait coordonné faite quelques mois plus tôt par la Commission européenne.
Auparavant, cette dernière avait pourtant défendu le maintien du traité, dès lors que celui-ci pouvait être renégocié. Un texte de TCE modernisé, largement inspiré des propositions européennes, avait d’ailleurs abouti à l’été 2022. Mais le processus de renégociation a avorté en raison du retrait de plusieurs États membres, dont celui de la France annoncé en octobre 2022 – devenu effectif le 8 décembre 2023.
Dans les deux cas – renégociation du traité ou sa dénonciation – il s’agit de mettre un terme à une anomalie juridique : le TCE offre aux investissements étrangers dans les énergies fossiles une protection exorbitante, parfois proche d’un mécanisme d’assurance contre les risques climatiques. Il peut constituer un obstacle à la poursuite par les États de politiques environnementales ambitieuses.
Face à l’urgence climatique et aux engagements pris par les États dans le cadre de l’accord de Paris et des COP successives quant à la sortie progressive des énergies fossiles, la dénonciation de ce traité n’est que la manifestation d’une obligation de mise en cohérence du droit international.
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Cette obligation ne concerne d’ailleurs pas uniquement le TCE. Il est devenu le symbole de l’incompatibilité entre les traités d’investissement et les enjeux climatiques parce qu’il porte précisément sur le domaine de l’énergie, et notamment les énergies fossiles. Mais en réalité, il existe à l’heure actuelle plus de 2200 autres traités du même type, susceptibles d’avoir les mêmes effets.
Il s’agit d’une anomalie juridique systémique du droit international. Les États ont l’obligation de la résoudre, en vertu d’un principe général de cohérence du droit international et de prévalence des enjeux climatiques. Pour y parvenir, plusieurs voies diplomatiques sont envisageables.
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Le choc des traités internationaux
Le risque de contrariété entre le TCE et l’engagement des États de contenir l’élévation de la température moyenne de la planète « nettement en dessous de 2 °C » (article 2 de l’Accord de Paris) a été pointé par le GIEC, le Rapporteur spécial de l’ONU sur la question des obligations relatives aux droits de l’homme se rapportant aux moyens de bénéficier d’un environnement sûr, propre, sain et durable ou encore par le Rapporteur spécial de l’ONU sur la promotion et la protection des droits de l’homme dans le contexte des changements climatiques.
Le TCE, traité signé en 1994 entre l’UE, ses États membres, des États d’Europe de l’Est et le Japon, peut en effet être mobilisé par des investisseurs étrangers, devant un tribunal arbitral spécial pour contester les conséquences de mesures prises dans le but de poursuivre les objectifs climatiques de l’accord de Paris : sortie de l’exploitation du charbon, refus de nouveaux permis d’exploitation d’hydrocarbures…
En cas de requête fructueuse, les investisseurs peuvent alors obtenir des montants d’indemnisation qui dépassent de loin ce qu’ils pourraient obtenir devant le juge interne. En parallèle, ce dernier peut également être saisi de requêtes d’investisseurs étrangers, mais sur le fondement du droit interne de l’État hôte, et dans le cadre des recours de droit commun, comme le recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif français par exemple.
L’une des affaires les plus récentes a opposé l’entreprise britannique Rockhopper à l’Italie. Le tribunal a considéré que le refus d’exploiter de nouveaux gisements de pétrole dans la mer Adriatique, décidée par le gouvernement dans le but de préserver la biodiversité marine et de limiter l’exploitation des hydrocarbures, était une expropriation illicite pour laquelle l’investisseur avait droit à une indemnisation de 190 millions d’euros.
D’autres affaires comparables sont actuellement en cours de jugement devant les tribunaux arbitraux, sur le fondement du TCE ou d’autres traités d’investissement. Une étude récente estime que le coût total des dommages et intérêts décidés dans le cadre de tels arbitrages pourrait s’élever à 340 milliards de dollars américains, soit plus que les financements globaux dédiés à la lutte contre les changements climatiques pour 2020.
Si toutes n’aboutissent pas, ce contentieux peut avoir un effet dissuasif qui retarde d’autant l’adoption de mesures urgentes d’atténuation et d’adaptation au changement climatique.
Résoudre une anomalie juridique
La contrariété entre les traités d’investissement et le droit international du climat apparaît d’autant plus intenable à l’aune des derniers engagements pris par les États lors de la COP 26 à Glasgow et de la COP 28 à Dubaï, qui mentionnent :
l’accélération des « efforts destinés à cesser progressivement de produite de l’électricité à partir de charbon sans dispositif d’atténuation » et l’engagement dans « une transition juste, ordonnée et équitable vers une sortie des combustibles fossiles dans les systèmes énergétiques ».
Si la portée juridique des décisions des COP n’est pas claire (les engagements qui y sont pris ne sont pas, en tant que tels, juridiquement opposables aux États), il n’en reste pas moins que les États ont, unanimement, reconnu la nécessité d’amorcer un changement profond du système énergétique mondial. Or, maintenir en vigueur des traités qui protègent les énergies fossiles est clairement incompatible avec cet objectif.
Face à cette anomalie juridique, une obligation de mise en cohérence des traités internationaux devrait être reconnue à la charge des États.
Cette obligation repose d’abord sur le principe général de bonne foi. Si le droit international attend d’un État qui a signé un traité – mais ne l’a pas encore ratifié – qu’il s’abstienne d’actes qui priveraient cet accord de son objet et de son but (article 18 de la Convention de Vienne sur le droit des traités), sans aucun doute attend-il également d’un État qu’il ne maintienne aucun instrument international susceptible de compromettre la réalisation d’autres engagements internationaux de portée universelle et visant à répondre à une urgence unanimement reconnue. S’il en était autrement, quel serait le degré de sincérité et d’efficacité des engagements climatiques des États ?
Elle repose ensuite sur le principe d’équité, au cœur de la justice environnementale. Non seulement l’équité impose que le coût de la transition climatique soit supporté par les acteurs économiques, d’autant plus que le caractère insoutenable des activités dans le domaine des énergies fossiles est établi depuis longtemps. Mais cette équité exige également de protéger plus particulièrement les pays en développement, qui sont les plus exposés aux risques de contentieux climatiques devant les tribunaux d’investissement. Et cela alors même que le droit international du climat leur reconnaît le droit de bénéficier du soutien – notamment financier – des pays développés dans la mise en œuvre de leurs propres obligations climatiques.
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La difficile mise en cohérence climatique des traités d’investissement
Afin de satisfaire cette obligation de mise en cohérence, les États disposent de plusieurs options. La première est celle à laquelle s’est finalement ralliée l’UE au sujet du TCE : la dénonciation pure et simple. Toutefois, cette option est pavée d’incertitudes.
D’une part, la dénonciation du seul TCE ne suffit pas. Pour s’inscrire dans une posture parfaitement cohérente, l’UE devrait également demander aux États membres de dénoncer l’ensemble des autres traités d’investissement, de même facture que le TCE qui peuvent avoir les mêmes effets potentiels que celui-ci. La France, par exemple, est partie à 84 traités bilatéraux de ce type, avec des pays d’Afrique, d’Amérique du Sud ou encore d’Asie et d’Europe de l’Est.
L’UE et les États membres devraient aussi s’abstenir de soutenir de nouveaux traités qui reproduisent en grande partie le dispositif de protection juridique exceptionnelle pour les investissements fossiles. Or, de ce point de vue, on peut mentionner le CETA, qui a fait l’objet d’un vote négatif au Sénat français le mois dernier, mais qui continue d’être soutenu par le gouvernement. S’il devait entrer en vigueur, il aurait pour conséquence d’offrir aux investisseurs canadiens – y compris ceux dans les énergies fossiles – ce type de protection renforcée.
D’autre part, la dénonciation d’un traité d’investissement emporte avec lui l’activation systématique d’une clause de survie qui permet aux investisseurs de continuer à bénéficier de la protection conventionnelle, pendant une période qui peut aller de cinq à vingt ans. Pour le TCE, cette période est de vingt ans, ce qui signifie pour la France qu’elle pourra encore faire l’objet de plaintes d’investisseurs étrangers jusqu’au 8 décembre 2043.
Selon les spécialistes, il semble que la clause de survie puisse être neutralisée en cas de dénonciation par l’ensemble des parties au traité. Mais il est peu probable que la communauté internationale s’entende pour une solution si radicale.
La deuxième voie est celle de la renégociation. Elle était initialement privilégiée par l’UE au sujet du TCE. Celle-ci, avec le Royaume-Uni, était d’ailleurs parvenue à sortir les investissements fossiles du champ d’application du TCE modernisé. Toutefois, les autres parties contractantes ne l’avaient pas suivi. Dès lors, cette modification n’aurait eu qu’une portée limitée.
Un processus de renégociation des traités d’investissement de plus grande envergure, qui prendrait la forme d’un traité multilatéral modificateur, à l’image de la Convention BEPS négociée sous les auspices de l’OCDE en matière de fiscalité internationale, pourrait être imaginé.
L’objet pourrait être d’exclure les énergies fossiles du champ d’application matériel des traités, d’introduire des clauses de carve-out, qui permettraient aux États d’invoquer une exception climatique, ou même un veto climatique. Celui-ci empêcherait tout simplement les investisseurs d’attaquer les mesures étatiques prises en application du droit du climat devant un tribunal spécial.
De nouvelles voies de renégociation
En réalité, les propositions de renégociation ne manquent pas, ni dans la doctrine, ni dans les travaux des institutions internationales. Le plus difficile est de déterminer le modus operandi de cette renégociation.
La renégociation au cas par cas de chaque traité serait un processus trop long. L’adoption d’un moratoire multilatéral pourrait être plus efficace. Mais se pose alors la question du forum dans lequel cette renégociation pourrait avoir lieu. De nombreuses institutions économiques semblent être des candidates toutes désignées (Banque mondiale, CNUCED, OCDE…).
Mais l’hypothèse d’un « dépaysement » de la question qui pourrait être confiée à une instance non économique mérite aussi d’être examinée. Ici, l’inscription de la négociation de ce moratoire lors d’une prochaine COP sur le climat aurait tout son sens. Il s’agirait d’une étape forte dans la lutte contre les changements climatiques, qui viendrait attester que les engagements précédents des États au sujet des énergies fossiles ne sont pas de simples bouts de papier, mais des objectifs qu’ils entendent sincèrement et efficacement poursuivre.